LE DIRIGEANT CAUTION
Le dirigeant caution depuis la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008
Il est courant que le dirigeant d'entreprise se porte caution personnelle et solidaire, lors de la création de son entreprise, afin de garantir le remboursement du prêt bancaire contracté pour financer l'achat d'un fonds de commerce ou des travaux de rénovation ou les besoins initiaux de fonctionnement.
Cette garantie personnelle peut conduire à des conséquences désastreuses pour le dirigeant puisque les créanciers peuvent poursuivre le recouvrement de leurs créances sur les biens personnels du dirigeant.
Il est alors fréquent que le dirigeant se retourne vers la commission de surendettement espérant voir son dossier orienté vers une procédure de rétablissement personnel, procédure qui une fois close, conduirait à l'effacement de ses dettes non professionnelles.
Le dispositif de surendettement s'applique en effet aux dettes non professionnelles et aux débiteurs, personnes physiques, de bonne foi.
L. 330-1 alinéa 1 (ancien) du Code de la Consommation dispose :
"La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu'à l'engagement qu'il a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société dès lors qu'il n'a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci."
Par dettes non professionnelles, il faut entendre les dettes qui ne sont pas liées de quelque façon que ce soit, à une activité professionnelle.
Les dettes résultant d'un engagement de caution au soutien d'une activité professionnelle ont fait couler beaucoup d'encre.
Il s'agissait bien évidemment de savoir si la dette contractée par une caution personne physique au profit d'un débiteur principal de dettes professionnelles générées par son activité professionnelle gardait un caractère personnel ou devait être assimilée à une dette professionnelle.
La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique a mis un terme à la discussion.
Le débiteur caution, personne physique, d'un débiteur principal de dettes contractées dans le cadre de son activité professionnelle, pouvait être éligible à la procédure de surendettement des particuliers.
Il était de jurisprudence constante que pour pouvoir bénéficier de la procédure de surendettement, la caution ne devait pas avoir retiré de son engagement un intérêt patrimonial.
En revanche, le cautionnement souscrit par un dirigeant d'entreprise pour garantir les engagements de son entreprise présentait un caractère professionnel. Le dirigeant caution n'était donc pas éligible à la procédure de surendettement des particuliers.
La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a changé la donne.
L'article L330-1 modifié du code de la consommation est désormais rédigé comme suit :
« La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement.
Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitement peuvent être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les conditions prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7 et L. 331-7-1 du Code de la consommation.
Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement visées au deuxième alinéa, il peut solliciter l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel dans les conditions prévues au présent titre.
Le juge de l'exécution connaît de la procédure de traitement des situations de surendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. »
Désormais, la commission de surendettement des particuliers peut être saisie par toute personne physique s'étant portée caution d'une dette contractée par une entreprise ou une société, que cette personne soit ou non dirigeante.
La clôture de la procédure de surendettement entraîne l'effacement de la dette résultant de l'engagement du débiteur en tant que caution.
Reste néanmoins que le débiteur caution, dirigeant ou non, doit prouver qu'il est un débiteur de bonne foi.
La mauvaise foi sera certainement retenue en cas de faute évidente de gestion commise par le dirigeant caution ou de dissimulation d'éléments qui, s'ils avaient été connus de la banque, auraient conduit au rejet de la demande de prêt.
La discussion se portera donc beaucoup plus en l'état des dispositions légales sur la notion de bonne foi.