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Réforme du droit de la faillite    
Droit des difficultés des entreprises

Plan :

LA PROCEDURE DE REGLEMENT AMIABLE

LA PROCEDURE DE REDRESSEMENT ET DE LIQUIDATION JUDICIAIRE

    * I ère partie : L'OUVERTURE DE LA PROCEDURE
          o I      La qualité du débiteur
          o II     Les modalits de la défaillance
          o III    La compétence des tribunaux
          o IV    Le jugement d'ouverture de la procédure


    * II ème Partie : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE


          o TITRE I  LA PHASE D'OBSERVATION
                + I     La situation du débiteur
                + II    Le représentant des créanciers
                + III   L'administrateur
                + IV   Le juge commissaire
                + V     Les créanciers antérieurs
                      # A   La déclaration de créance
                      # B   La suspension des droits des créanciers
                      # C   Le maintient des droits des créanciers
                           1. LA REVENDICATION DES MARCHANDISES
                           2. LE SORT DES CONTRATS EN COURS
                           3. LE BAIL A USAGE COMMERCIAL
                + VI Les créanciers de la période d'observation


          o TITRE II   LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE DE L'ENTREPRISE
                + I    LE REDRESSEMENT PAR CONTINUATION
                + II   LE REDRESSEMENT PAR LA CESSION DE L'ENTREPRISE


    * III ème Partie : LA LIQUIDATION JUDICIAIRE


    * IV ème Partie : LA SITUATION DE LA CAUTION



Le droit des difficultés des entreprises procède de la loi du 1er mars 1984 et de la loi du 25 janvier 1985 modifié par la loi du 10 juin 1994. Le décret d'application de la dernière loi est celui du 22 octobre 1994.

L'objectif de la loi est double :

    * Chercher à prévenir la défaillance de l'entreprise en réglant de manière conventionnelle ses difficultés.
    * Assurer le redressement financier de l'entreprise afin de maintenir l'activité économique et donc les emplois par un aménagement du mode de règlement des créanciers.


Il y a donc lieu de distinguer deux types de procédure : La procédure amiable qui organise la prévention des difficultés de l'entreprise par la recherche d'une solution amiable entre l'entreprise débitrice et ses créanciers, et la procédure judiciaire qui organise le redressement ou la liquidation de l'entreprise.



LA PROCEDURE DE REGLEMENT AMIABLE


La loi du 10 juin 1994 modifie la loi du 1er mars 1984 sur la prévention et le règlement amiable des difficultés des entreprises.

Le représentant d'une entreprise qui, sans être en état de cessation des paiements, éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, peut saisir le Président du Tribunal de commerce ou du Tribunal de grande instance et lui expose la situation de l'entreprise.

Le Président du Tribunal ouvre le règlement amiable et désigne un conciliateur dont la mission est de rechercher un accord avec les créanciers. Sa mission dure trois mois mais peut, à sa demande, être prolongée d'un mois.

1°) le conciliateur peut demander au Président du Tribunal la suspension des poursuites. Il saisit alors le Président et joint à sa requête la liste des créanciers du débiteur dont il a connaissance, le montant de leurs créances exigibles et leur réponse sur la demande d'avis qu'il a présenté sur la mesure envisagée.

Le Président peut prendre une ordonnance prononçant la suspension des poursuites de tous les créanciers pour une durée n'excédant pas le terme de la durée de la mission du conciliateur. Cette suspension des poursuites concerne les créances antérieures à la décision de suspension. Le débiteur ne peut, sauf autorisation du Président du Tribunal, payer tout ou partie d'une créance antérieure sauf les créances salariales.

L'ordonnance est notifiée au débiteur par le greffier par lettre recommandée avec avis de réception et portée à la connaissance des créanciers par les soins du greffier dans les formes déterminées par l'ordonnance. Si l'ordonnance concerne un débiteur immatriculé au registre du commerce et des sociétés elle est mentionnées à ce registre. (greffe du TGI à défaut). Cette mention est radiée par le greffier à l'expiration de la suspension provisoire des poursuites.

2°) Si le conciliateur est parvenu à l'établissement d'un accord avec tous les créanciers, il est homologué par le président. Si un accord est conclu avec les principaux créanciers, le Président peut l'homologuer et accorder des délais pour les créances non incluses dans l'accord dans la limite de deux années. Le Président statut dans ce cas à l'égard de chacun des créanciers concernés, en la forme des référés.

Le droit cambiaire reste bien sûr applicable et aucun délai de grâce ne peut être accordé en matière d'effet de commerce lorsque le porteur exerce l'action cambiaire.

Les ordonnances du Président du Tribunal de commerce sont exécutoires à titre provisoire (sauf celles qui accordent des délais à l'égard des créanciers non parties à l'accord). Elles sont susceptible d'opposition.
Les décisions rendues sur opposition sont susceptible d'appel dans les dix jours de leur prononcée. L'appel n'est pas suspensif. Il est formé, instruit et jugé selon les règles de la représentation non obligatoire.

Les créanciers parties à l'accord ou ceux auxquels des délais ont été imposés peuvent saisir le Tribunal afin de faire prononcer la résolution du plan accordé. Le jugement rendu est notifié aux créanciers. Le Trésor public et les URSSAF doivent déclarer au greffe leurs créances d'un montant supérieur à 80 000 Francs sous peine de perdre leur privilège.



LA PROCEDURE DE REDRESSEMENT ET DE LIQUIDATION JUDICIAIRE


I er Partie : L'OUVERTURE DE LA PROCEDURE
Il faut que le débiteur ait certaines qualités qu'il soit dans une situation de défaillance que le tribunal décide de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation.
I LA QUALITE DU DEBITEUR
Selon l'article 2 de la loi du 25 janvier 1985, le redressement et la liquidation judiciaire sont applicables à tout commerçant, à tout artisan, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé.

-1- Personne physique commerçante :
Le commerçant se définit par son inscription au registre du commerce et des sociétés. (article 1er du code de commerce) Mais il ne s'agit que d'une présomption. La personne qui ne s'est pas faite inscrire mais qui réalise des actes de commerce à titre de profession habituelle peut faire l'objet d'une procédure.

Le commerçant radié du RCS (et ayant réellement cessé ses activités) peut faire l'objet d'une procédure collective dans le délai d'un an à compter de la radiation. L'assignation en redressement judiciaire doit donc être délivrée avant l'expiration du délai.

-2- Artisans :
Même régime que pour les commerçants

-3- Exploitants agricoles
Un agriculteur peut faire l'objet d'une procédure de RJ-LJ. depuis la loi du 30 décembre 1988. C'est le TGI qui est compétent.

-4- Personnes morales de droit privé
Les personnes morales de droit public ne peuvent pas faire l'objet d'une procédure collective. Tant que la société a la personnalité morale, elle peut faire l'objet d'une procédure collective (société commerciale, société civile, société civile professionnelle).
La société dissoute peut également faire l'objet d'une procédure tant que la clôture des opérations de liquidation n'est pas intervenue.
Peuvent également être concernés : les associations régulièrement déclarées, les GIE, les comités d'entreprise, les syndicats professionnels, les Ordres professionnels, les syndicats de copropriétaires.

-5- Les membres des professions libérales :
Ils ne peuvent faire l'objet d'une procédure collective que s'ils ont bénéficié d'un plan de règlement amiable et qu'ils n'ont pas respecté les engagements financiers de ce plan.

La loi de 1985 s'applique aussi aux personnes physiques domiciliés dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle qui ne sont ni commerçants, ni artisans, ni agriculteurs, lorsqu'elles sont en état d'insolvabilité notoire (article 234 de la loi).

II LES MODALITES DE LA DEFAILLANCE
-1- La cessation des paiements :
C'est l'impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible à l'aide de l'actif disponible. La preuve de la cessation des paiements se fait de deux façons :
Soit le débiteur dépose son bilan (il est obligé de déclarer son état de cessation des paiement au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance dans les quinze jours au plus tard).
Soit un créancier assigne en redressement judiciaire. Il doit indiquer le montant de sa créance et les procédures et voies d'exécution éventuellement engagées.

-2- L'inexécution des engagements financiers du plan de règlement amiable :
En cas d'inexécution des engagements financiers conclus dans l'accord amiable la procédure de redressement judiciaire peut être ouverte sur la demande du Procureur de la République, du débiteur ou d'un créancier partie à l'accord.

-3- L'inexécution de l'engagement d'acquisition du fonds par le locataire-gérant :
Le tribunal peut décider du redressement de l'entreprise en difficulté par une cession au profit d'un repreneur qui , préalablement à l'acquisition, n'est que locataire-gérant. Le gérant libre prend l'engagement d'acquérir le fonds dans un délai maximum de deux ans à partir du plan de cession. Si dans les deux ans il n'acquiert pas le fonds, il est de droit en redressement judiciaire et il y a réouverture d'une procédure de redressement judiciaire de l'entreprise qui avait fait l'objet d'un plan de cession.

-4- L'inexécution du plan de redressement :
En cas d'inexécution du plan de continuation par l'entrepreneur qui a été maintenu à la tête de son entreprise, et en cas d'inexécution du plan de cession de l'entreprise par le cessionnaire, une nouvelle procédure de redressement judiciaire pourra être ouverte et aboutir à un nouveaux redressement ou à une liquidation judiciaire.

III LA COMPETENCE DES TRIBUNAUX
A Compétence ratione materiae :
Le tribunal de commerce est compétent à l'égard des commerçants, des artisans, et des personnes morales commerçantes. Le tribunal de grande instance est compétent à l'égard des personnes morales de droit privé non commerçantes ainsi qu'à l'égard des agriculteurs.

B Compétence ratione loci :
Le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel est situé le siège social de l'entreprise en France ou à défaut le lieu du principal établissement.
La cour de cassation a décidé par un arrêt du 17 janvier 1987 que les clauses attributives de compétence ne peuvent recevoir application en matière de procédure collective.

IV LE JUGEMENT D'OUVERTURE DE LA PROCEDURE
Le tribunal entend en chambre du conseil le débiteur, le représentant des salariés, le conciliateur (quand il y a eu inexécution du plan de règlement amiable) et toute personne dont l'audition parait utile. Le tribunal va ensuite rendre son jugement plaçant l'entreprise en redressement ou en liquidation judiciaire. L'article 1 er de la loi de 1985 prévoit désormais que la liquidation peut être prononcée sans ouverture d'une période d'observation lorsque l'entreprise a cessé toute activité, ou lorsque le redressement est manifestement impossible. Cela consacre la pratique jurisprudentielle consistant à rendre simultanément deux jugements, l'un prononçant le redressement et l'autre la liquidation.

En cas de redressement judiciaire l'entreprise est placée éventuellement en période d'observation. La phase d'observation dure au maximum six mois, (quatre dans la procédure simplifiée) renouvelable une fois et prolongée exceptionnellement de six mois à la demande du procureur. C'est au terme de cette période que le tribunal décide du sort de l'entreprise. Ce sera soit le redressement, par continuation ou par cession, soit la liquidation judiciaire.

Dès le jugement d'ouverture de la procédure le tribunal va désigner un certain nombre d'organes :

    * Juge commissaire
    * Administrateur
    * Représentant des créanciers

Ce sont des mandataires judiciaires qui appartiennent tous au corps des administrateurs près la cour d'appel.

Le jugement d'ouverture doit être mentionné par le greffier d'une dans les quinze jours d'une part au RCS ou au répertoire des métiers ou au registre spécial ouvert au greffe du TGI s'il s'agit d'une personne non immatriculée, et d'autre part au BODACC et dans journal d'annonces légales du lieu où siège l'entreprise.

Le jugement d'ouverture peut toujours faire l'objet d'un appel (dans les dix jours de la notification) par le débiteur, le créancier poursuivant et le ministère public. Le jugement peut également faire l'objet d'une tierce-opposition.


II ème Partie : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE
TITRE I LA PHASE D'OBSERVATION
Pour que le tribunal puisse statuer sur le sort de l'entreprise, une période d'observation est en principe ouverte en vue de connaître la situation réelle de l'entreprise ainsi que ses chances de redressement.
I LA SITUATION DU DEBITEUR
Le principe est celui de la continuité c'est à dire que le débiteur continue à exercer sur les biens de l'entreprise tous les actes d'administration avec l'assistance de l'administrateur. Il ne peut accomplir un acte de disposition étranger à la gestion courante de l'entreprise (exemple : la cession d'un bien important) sans l'autorisation de juge-commissaire. L'administrateur peut donner mandat à l'entrepreneur ou à un dirigeant de la personne morale d'accomplir les actes de gestion courante.

L'article 33 de la loi de 1985 interdit de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture.
II LE REPRESENTANT DES CREANCIERS
Il est nommé par le tribunal et remplacé par lui. Il est en fonction dès le jugement d'ouverture de la procédure et jusqu'à l'achèvement de la vérification des créances.

Dans le délai fixé par le tribunal, il établit, après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées avec ses propositions d'admission, de rejet ou de renvoi devant a juridiction compétente. Il transmet cette liste au juge-commissaire.
III L'ADMINISTRATEUR
Il est nommé et remplacé par le tribunal et il est en fonction pendant toute la phase d'observation jusqu'à l'adoption du plan ou jusqu'à la liquidation judiciaire. L'administrateur peut être chargé de la mise en oeuvre du plan : il est alors nommé commissaire à l'exécution du plan. C'est lui qui fera des propositions aux créanciers qui ont déclaré leurs créances, sur le règlement du passif. Son projet de plan de redressement est transmis au représentant des créanciers qui l'adresse aux créanciers. Le silence des créanciers pendant 30 jours après la réception vaut acceptation.

A ce stade il est courant que soit proposé aux créanciers soit un remboursement de leur créance sur 10 ans soit un abandon d'une partie de leur créance moyennant un paiement plus rapide par exemple sur cinq années. Il est conseillé d'accepter la deuxième option qui dans ce cas ne nécessite pas de réponse, le silence valant acceptation. Parfois l'abandon proposé peut être de 80 % contre un paiement très rapide.

Lorsque le débiteur emploi jusqu'à 50 salarié ou que son chiffre d'affaire est inférieur à 20 millions de Francs la désignation d'un administrateur n'est pas une obligation. (procédure simplifiée)

IV LE JUGE COMMISSAIRE
Il reçoit du représentant des créanciers, la liste des créances.
Le juge commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances après avoir entendu ou appelé le dirigeant de l'entreprise, le créancier concerné et le représentant des créanciers.

Lorsque le créancier reçoit une convocation à comparaître devant le juge commissaire afin que soit statué sur l'admission de la créance au passif du débiteur, il convient de transmettre le dossier à un avocat (double de la déclaration de créance, K bis et pièces résiduelles). Toutefois si le représentant des créanciers a déjà avisé qu'il n'y aurait rien à espérer de la procédure collective, ou encore si le montant de la créance est inférieure à 1000 Euros, il est plus judicieux de classer afin d'éviter d'engager des frais et honoraires en pure pertes.

V LES CREANCIERS ANTERIEURS
Le principe est qu'ils n'interviennent pas dans la procédure. Ils sont tous représentés par le représentant des créanciers qui a seul compétence pour agir en leur nom et pour défendre leurs intérêts.
Les créanciers doivent déclarer leurs créances antérieures au redressement judiciaire. En principe c'est le seul droit qu'ils peuvent exercer.

A La déclaration de créance
Les créanciers (autres que les salariés) doivent déclarer leurs créances au représentant des créanciers en faisant valoir la cause de leur créance, le montant et la garantie qui est affectée au paiement de la dette.

La déclaration de créance doit être faite dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d'ouverture au BODACC. A réception de la production, le représentant des créanciers mentionne la déclaration et établit un état des créances.

Quand une créance est incertaine le créancier la déclare quand même : on dit qu'il la déclare par provision. Cela lui permet de figurer dans l'état des créances et d'éviter la forclusion.

Les créances qui ne résultent pas d'un titre exécutoire doivent être certifiées sincères par les créanciers quel que soit leurs montants.

Passé le délai de deux mois après la publication du jugement d'ouverture au BODAC , les créanciers ne peuvent plus en principe déclarer leurs créances. C'est la forclusion. Il existe une action en relevé de forclusion qui doit être engagée dans le délai d'un an à compter de la date du jugement d'ouverture. Le créancier doit prouver que la défaillance n'est pas de son fait.

Même si l’entreprise débitrice se doit de remettre au représentant des créanciers la liste de ses créanciers et que ce dernier doit adresser un avis aux créanciers « connus », la jurisprudence dominante tend à considérer que l’omission d’un créancier de cette liste ne suffit pas à justifier la pertinence d’une action en relevé de forclusion, le créancier ne rapportant pas la preuve, par ce seul élément, que le défaut de déclaration de créance n’est pas dû à son fait, selon les critères de l’article L 621-46.
A défaut d'une action de relevé de forclusion ou en cas d'échec de cette demande, la créance se trouve éteinte.

La demande en relevé de forclusion peut se faire par une simple lettre recommandée adressée au greffe du tribunal de commerce à l'attention du juge commissaire. La voie de recours contre l'ordonnance du juge commissaire est l'appel qui doit être interjeté dans les dix jours de la notification de l'ordonnance.

Si le représentant des créanciers indique que la production tardive ne peut être prise en compte, il est interessant de l'interroger sur les perspectives de la procédure de RJ avant d'envisager une action en relevé de forclusion.
- Si les créanciers ne peuvent espérer aucun dividende, il faut classer.
- Si un plan de redressement a été proposé par le débiteur ou son administrateur et que la créance est supérieure à 1 000 Eur il peut être intéressant de demander à être relevé de la forclusion.

Les créanciers munis d'une sûreté publiée (hypothèque, privilège, nantissement) ou d'un contrat de crédit-bail publié doivent être avisés personnellement du jugement d'ouverture. A défaut la forclusion ne leur est pas opposable.

B La suspension des droits des créanciers
L'article 47 de la loi de 1985 interdit d'une manière générale toute action à l'encontre du débiteur

Les voies d'exécution sont suspendues et il ne peut pas y avoir en principe de paiement par compensation. Toutefois l'article 33 de la loi précise que" cette interdiction ne fait pas obstacle au paiement par compensation des créances connexes". Il reste à définir la notion de connexité...

Le cours des intérêts s'arrête au jour du jugement d'ouverture

Les inscriptions sont également arrêtées; il n'est pas possible de publier des hypothèques, nantissement ou privilèges sur les biens du débiteur (exception : le Trésor Public et le vendeur du fonds de commerce pour leur privilège).

C Le maintient des droits des créanciers
-1- Les créanciers peuvent faire valoir leurs droits réels. Le vendeur de marchandises qui bénéficie d'une clause de resserve de propriété peut exercer une action en revendication de propriété.

-2- L'action en responsabilité permet de faire reconnaître la responsabilité d'un débiteur en redressement judiciaire mais le créancier ne pourra pas pour autant obtenir le paiement de créance. Il devra la déclarer au représentant des créanciers.

-3- Les instances en cours de jugement au moment du jugement d'ouverture de la procédure collective qui sont suspendues par l'effet de ce jugement peuvent être reprise par les créanciers dès lors que ceux-ci ont déclaré leurs créances. Cette instance permet de faire constater l'existence de la créance, d'en établir le montant, mais ne permet pas d'obtenir le paiement. Le créancier est un créancier antérieur payé comme les autres créanciers après avoir produit sa créance.


LA REVENDICATION DES MARCHANDISES


1°) L'inventaire :

La loi de 1994 reprend les anciennes dispositions de la loi du 13 juillet 1967 en disposant que " il est procédé à l'inventaire des biens de l'entreprise dès l'ouverture de la procédure ".

C'est l'administrateur, ou s'il n'en a pas été nommé, le représentant des créanciers qui procède à l'inventaire des biens détenus par le débiteur. L'inventaire est dressé en double exemplaire. L'un reste entre les mains de l'administrateur ou du représentant des créanciers, l'autre est déposé au greffe du Tribunal de commerce.

Les biens susceptibles d'être revendiqués font l'objet d'une mention spéciale dès que le mandataire a connaissance qu'un statut particulier est invoqué à leur sujet.

Néanmoins, aucun délai n'étant imposé, l'intérêt d'un inventaire effectué à a requête du revendiquant reste d'actualité, le Juge-commissaire risquant de ne prescrire l'inventaire que tardivement.

2°) Les conditions de l'action

a) La revendication du prix : L'article 85-3 du décret règle le sort des sommes revendiquées et réglées par le sous-acquéreur postérieurement à l'introduction de l'action en revendication : elles doivent être attribuées au créancier.

En revanche le texte ne règle pas l'affectation des sommes réglées par le sous-acquéreur entre les mains du débiteur durant la période ayant courue de l'ouverture de la procédure jusqu'à la date de l'introduction de l'action en revendication. Dans ce cas les solutions qui prévalaient sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 devraient pouvoir être maintenues: le créancier se fera régler de la contre-valeur des biens visés. b) La situation du propriétaire bénéficiaire d 'une publicité :

Selon l'article 115-1 de la loi du 06 1994, le propriétaire du bien est dispensé de faire reconnaître son droit de propriété lorsque le contrat portant sur ce bien a fait l'objet d'une publicité. Cette dispense s'applique non seulement au crédit-bailleur mais plus largement au loueur de biens mobiliers et au vendeur sous clause de réserve de propriété qui aura pris soin de faire publier la convention le liant à l'acheteur ultérieurement soumis à une procédure collective. (voir le décret n° 72-665 du 4 juillet 1972 et l'article 85-5 du décret du 21 10 1994 sur les modalités de publicité)

Dans ce cas le propriétaire ne revendique pas mais demande la restitution de son bien. Il échappe à la double forclusion (voir 3°). Il devra s'adresser au mandataire de Justice par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Si celui-ci n'accepte pas la demande dans le délai d'un mois, le propriétaire peut saisir le juge-commissaire. Le mandataire peut lui même saisir le juge-commissaire.

Dans l'hypothèse ou le propriétaire n'exerce pas son droit, le bien pourra être vendu lors de la réalisation des actifs de la liquidation judiciaire mais cette vente ne pourra intervenir qu'après expiration d'un délai d'un mois après envoi d'une mise en demeure adressée au dernier domicile connu du propriétaire. De plus, le produit de la vente sera consigné par le mandataire de justice à la Caisse des Dépôts et Consignation et tenu à la disposition du créancier, déduction faite des frais de la vente, jusqu'à la clôture de la procédure. Après achèvement de celle-ci, le créancier aura encore la possibilité d'obtenir du président du Tribunal une ordonnance l'autorisant à appréhender les sommes qui avaient été consignées.

c) L'article 121 de la loi de 1985 prévoit toujours que les biens vendus sous clause de réserve de propriété doivent se trouver en nature au moment du jugement d'ouverture, pour pouvoir être revendiqués.

La clause doit avoir été convenue dans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison comme sous le régime précédent.

La clause peut être inscrite dans un contrat cadre (écrit) régissant un ensemble d'opérations commerciales sans que le vendeur ait besoin de la reproduire à l'occasion de chaque vente, ce qui était jusque là exigé par la Cour de cassation en cas de ventes successives à un partenaire habituel (Cass. com. 3 novembre 1992). La clause pourra être contenue dans les conditions générales du vendeur, l'adhésion de l'acheteur aux conditions générales devant toujours être démontrée.

La revendication peut s'opérer sur des biens fongibles lorsque se trouvent, entre les mains de l'acheteur, des biens de même espèce et de même qualité. L'exigence de l'individualisation des biens est donc supprimée. Le vendeur impayé devra toutefois établir que les biens sur lesquels portent sa demande en revendication n'ont pas été livrés par un autre fournisseur.

3°) L'action en revendication

L'article 115 de la loi de 1985 prévoit que la revendication des meubles ne peut être exercée que dans le délai de trois mois suivant la publication du jugement d'ouverture, et non plus à compter du prononcé du jugement. Le décret du 21 octobre 1994 dispose que " la demande en revendication emporte de plein droit demande en restitution".

Selon l'article 85-1 du décret la demande est faite sous la forme d'une lettre recommandée avec avis de réception adressée à l'administrateur ou à défaut au représentant des créanciers ou au liquidateur. Le mandataire dispose alors d'un délai d'un mois à compter de la réception de la demande pour y acquiescer, avec l'accord du débiteur.(art. 121-1 du décret).

A défaut d'acquiescement par le mandataire, le créancier doit saisir le juge-commissaire dans le délai d'un mois à compter de l'expiration du délai de réponse du mandataire judiciaire, sous peine de forclusion.

Deux incertitudes devront être tranchées par la jurisprudence :

* Si la saisine du Juge-commissaire est faite avant l'expiration du délai d'un mois, le revendiquant devra t'il réitérer sa demande pour éviter la forclusion ?

* Si le revendiquant s'est abstenu de saisir le Juge-commissaire dans le délai d'un mois prévu par l'article 85-2 du décret, mais que le délai de trois mois prévu par l'article 115 de la loi n'est pas expiré, est-il malgré tout forclos ? Le principe du respect de la hiérarchie des normes devrait permettre de répondre par la négative.

Voie de recours contre l'ordonnance : L'opposition qui doit être régularisée dans les huit jours de la notification de l'ordonnance. (simple déclaration au greffe) Le jugement est susceptible d'appel dans les dix jours de la notification.

Si le juge n'a pas statué dans un délai raisonnable, il est possible de saisir directement je Juge-commissaire.

En ce qui concerne les biens objet d'un contrat en cours après le jugement d'ouverture, le délai d'action en revendication ne part que du jour de la résiliation ou du terme du contrat. Dans ce cas le créancier aura tout intérêt, dès le jugement d'ouverture, à mettre en demeure l'administrateur d'opter pour la poursuite ou la résiliation du contrat. (le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse : article 37 modifié de la loi du 25 janvier 1985).


LE SORT DES CONTRATS EN COURS


Le nouvel article 37 al. 1 de la loi de 1985 maintient les solutions anciennes. L'administrateur seul, ou faute d'administrateur (dans la procédure simplifié) le débiteur autorisé par le Juge-commissaire a la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours. Désormais son silence prolongé pendant un mois après que le cocontractant l'ait mis en demeure de choisir entraîne la résiliation du bail de plein droit. La mise en demeure peut être faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte extrajudiciaire. Il appartient au Juge-commissaire de constater la résiliation à la demande de tout intéressé.(art. 31-1 du décret du 27 décembre 1985) Cette résiliation opère sans mise en demeure ni préavis.

Selon l'article 37 al. 2 l'administrateur doit, sous peine d'engager sa responsabilité, au moment ou il prend sa décision, s'assurer au vu des documents prévisionnels en sa possession qu'il disposera des fonds nécessaires au paiement de la prestation en nature. Lorsque l'exécution a lieu, il doit en payer le prix au comptant. S'agissant d'un contrat à exécution successive, si l'administrateur s'aperçoit en cours de continuation que ses prévisions sont déjouées, qu'il ne pourra pas faute de trésorerie honorer le terme suivant, il doit mettre fin au contrat.

Selon l'article 37 al. 3 en cas de défaut de paiement actuel ou prévisible, le contrat est résilié de plein droit. Comme la précédente, cette résiliation opère sans mise en demeure. Le juge commissaire est saisi à la demande de tout intéressé pour constater la résiliation (art. 61-1 du décret d'application).

Les indemnités et pénalités dues à raison de la résiliation sont assimilées à des créances antérieures au jugement d'ouverture (art. 40, al. 3-3) et doivent être déclarées dans le mois de cette résiliation.

En cas de liquidation judiciaire il en est de même et l'art. 153-2 de la loi indique expressément que le liquidateur à la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours dans les conditions prévues à l'article 37.


LE BAIL A USAGE COMMERCIAL


Le principe posé par l'article 36 du décret du 30 septembre 1953 selon lequel le redressement judiciaire n'entraîne pas de plein droit la résiliation du bail de l'immeuble affecté à l'industrie, au commerce ou à l'artisanat du débiteur est maintenu. En outre le nouvel article 153-3 de la loi de 1985 précise désormais que la liquidation judiciaire n'entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise.

les loyers impayés lors du jugement d'ouverture doivent être déclarés au représentants des créanciers et ils sont traités comme les autres dettes du débiteur, sous réserve du privilège du bailleur. Les changements interviennent durant la période d'observation du fait des modifications apportées au régime générale des contrats en cours (voir E) et des modifications spécifiques au régime du bail.

a) l'option du liquidateur ou de l'administrateur

* Le liquidateur a la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours dans les conditions de l'article 37 de la loi.

* Le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. Le liquidateur doit donc respecter les clauses restrictives du droit de céder qui ont été stipulées par les parties : nécessité d'un agrément du cessionnaire par le bailleur, rédaction d'un acte authentique en sa présence, cession au profit exclusif de l'acquéreur du fonds de commerce... Dans ce dernier cas le liquidateur ne peut y procéder car il s'agit alors d'une cession d'unité de production (fonds et contrat locatif) qui doit être décidé par le juge-commissaire.

* Le liquidateur peut demander la résiliation du bail s'il décide de ne pas le continuer. La demande doit être adressée au juge-commissaire (en vertu de l'article 45) qui se borne à constater la résiliation.

b) La résiliation du bail à l'initiative du bailleur

Résiliation pour des causes antérieures au jugement d'ouverture L'article 47 de la loi de 1985 suspend ou interdit les poursuites engagées au titre d'une créance antérieure au jugement d'ouverture et tendant à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement. Toutefois le bénéfice de la clause résolutoire peut être acquis pour le bailleur lorsqu'une décision constatant la résiliation a été passée en force de chose jugée antérieurement au jugement d'ouverture (Cass. com. 16 mars 1993, Cass. civ. 30 novembre 1993). Il en est de même en cas d'ordonnance de référé, bien qu'elle ne puisse passer en force de chose jugée, dès lors qu'elle est définitive et en l'absence d'appel à la date du jugement d'ouverture (Cass. com. 19 décembre 1989, Cass. com. 8 janvier 1991).

En cas de liquidation judiciaire : Selon l'article 153-3 al. 4 le bailleur qui entend faire ou constater la résiliation pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire doit , s'il ne l'a déjà fait, introduire sa demande dans les trois mois du jugement. Ces causes antérieures peuvent consister dans l'inexécution d'une obligation en nature (défaut d'entretien ou de réparation locative, transformation des lieux loués, changement de leur destination...) ou dans le défaut de paiement des loyers antérieurs. Désormais le bailleur peut donc pour toute inexécution antérieure engager une action en résiliation sur le fondement de l'article 1184 du Code civil, ou invoquer le bénéfice d'une clause résolutoire expresse. Dans ce dernier cas il doit respecter l'article 25 du statut des baux commerciaux qui depuis la loi Doubin du 31 décembre 1989 a une portée générale. Il doit donc notifier au liquidateur un commandement de payer, attendre l'écoulement du délai d'un mois prouvant que ce commandement demeure infructueux et saisir le juge des référés pour qu'il constate l'effet résolutoire de la clause. Le liquidateur peut solliciter un terme de grâce conformément à l'article 1244-1 du Code civil.

Résiliation pour défaut de paiement des loyers échus postérieurement au jugement d'ouverture Selon l'article 38 al. 1er le bailleur peut demander la résiliation judiciaire ou la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et des charges afférentes à deux mois d'occupation postérieures au jugement de redressement judiciaire. S'il agit en résiliation du bail, il doit porter son action devant le Tribunal d'instance compétent en vertu de l'art. R. 321-2 du Code de l'organisation judiciaire, ou devant le Tribunal de commerce. S'il agit en constatation du jeu de la clause résolutoire il devait jusqu'à présent saisir le président du Tribunal de grande instance en sa qualité de juge des référés un mois après avoir notifié au locataire un commandement de payer conformément à l'article 25 du décret de 1953. L'article 45 du décret du 21 octobre 1994 attribue au juge-commissaire le pouvoir de constater la résiliation de plein droit du contrat de bail .Le preneur peut saisir le juge des référés afin d'obtenir des délais de paiement selon l'article 1244-1 du code civil.
L'action en résiliation doit être introduite après l'expiration du délai de deux mois. On peut se demander si l'article 38 combiné à l'article 37 al. 3 n'a pas pour effet de déroger à l'article 25 du décret du 30 septembre 1953 rendant inutile toute notification préalable d'un commandement et l'attente de l'expiration du délai d'un mois.
VI LES CREANCIERS DE LA PERIODE D'OBSERVATION
Ce sont ceux dont la créance est née après le jugement d'ouverture et jusqu'au jugement de redressement ou de liquidation de l'entreprise. Les créanciers de la période d'observation sont dans une situation déterminée par l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985 qui leur accorde un droit de priorité du paiement de leur créance.

Pour que les créanciers bénéficient de l'article 40 il faut que l'existence de la créance soit établie postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure.

En cas de prestation de service c'est l'exécution de la prestation qui détermine le moment de la créance

En cas de vente, le vendeur qui a accepté la commande ne sera créancier que lorsqu'il aura livré la marchandise. C'est la livraison qui détermine la date de la créance.

L'article 40 établit un classement entre les créanciers prioritaires :

* Les créances salariales super privilégiées (les trois derniers mois de salaire)
* Les créances salariales dont le montant n'a pas été avancé par l'AGS (Assurance Garantie des Salaires)
* Les frais de justice
* Les prêts consentis par les établissements de crédit ainsi que les créances résultant des contrats poursuivis pendant la période d'observation
* Les créances salariales dont le montant a été avancé par l'AGS
* Les autres créanciers de la période d'observation selon leur rang.

TITRE II LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE DE L'ENTREPRISE
Le redressement peut s'opérer soit par la continuation soit par la cession c'est à dire que le fonds est cédé à un cessionnaire personne physique ou morale. Le redressement se fonde sur un plan de redressement qui est un acte judiciaire.

I LE REDRESSEMENT PAR CONTINUATION
C'est l'administrateur qui est chargé de mettre en oeuvre les moyens d'exécution du plan. Sa mission et ses pouvoirs sont fixés par le tribunal. Il peut y avoir une répartition des pouvoirs entre l'administrateur et le dirigeant de l'entreprise.

Lorsque l'administrateur a exécuté sa mission et que le plan est en mesure d'être exécuté (cession d'éléments d'actif, conclusion de certains contrats, licenciements économiques...) c'est le débiteur qui est chargé d'exécuter le plan. Le dirigeant est surveillé par le commissaire à l'exécution du plan désigné par le tribunal.

La durée du plan est de dix ans maximum. (quinze ans si le débiteur est agriculteur) Le plan peut être modifié à la demande du débiteur.

Règlement des créanciers pendant le plan :

Le plan comporte un échéancier selon lequel les créanciers qui ont produit leurs créances et dont les créances ont été admises au passif, seront désintéressés. Le premier dividende doit être versé au plus tard un an après le jugement arrêtant le plan.

Les créanciers qui bénéficient d'une garantie seront payés selon l'ordre suivant :

- Les créances super privilégiés des salaires

- Les créances nées pendant la phase d'observation et qui sont prioritaires selon l'article 40, le paiement se faisant dans l'ordre prévu par cet article 40

- Les créances garanties par des hypothèques, nantissements ou privilèges. Ces créances sont payées selon l'ordre de classement du droit commun.

En cas d'inexécution des engagements (financiers ou pas) contenus dans le plan, par le débiteur, un créancier peut demander au tribunal la résolution du plan. La résolution entraîne la liquidation judiciaire (ce qui constitue un important moyen de pression) et les créanciers qui avaient été admis au passif doivent à nouveau déclarer leurs créances, déduction faite des dividendes perçus.

Les créanciers privilégiés au titre de l'article 40 et qui restent impayés peuvent agir en paiement contre le débiteur.

II LE REDRESSEMENT PAR LA CESSION DE L'ENTREPRISE
La cession de l'entreprise en redressement judiciaire résulte d'une procédure par laquelle des offres d'acquisition sont présentées devant le tribunal. Les offres de reprise sont recevables dès l'ouverture de la période d'observation. Le tribunal apprécie souverainement quelle est l'offre qui permet d'assurer dans les meilleures conditions le maintien durable de l'exploitation et des emplois. Le tribunal n'est pas tenu de procéder à l'audition des candidats repreneurs. Seul le procureur et le cessionnaire (c'est à dire le candidat retenu) peuvent faire appel du jugement arrêtant ou rejetant le plan de cession. Ne peuvent pas faire appel (ni tierce-opposition ni pourvoi en cassation) :

- Le débiteur
- Le représentant des créanciers
- Les repreneurs évincés. (Article 174 de la loi 25 janvier 1985)

Quand le tribunal décide d'un plan de continuation il doit y avoir nécessairement un règlement des créances. Ce n'est pas le cas si le tribunal décide d'un plan de cession : il peut n'y avoir aucun versement aux créanciers.

La cession peut être totale c'est à dire porter sur la totalité des éléments d'actif de l'entreprise, ou partielle. On peut aussi combiner un plan de cession et un plan de continuation. (on parle d'opération de continuation)

Le repreneur peut être locataire-gérant. La location gérance ne peut être accordée que pour une durée maximale de deux années à l'expiration de laquelle le locataire-gérant acquiert le fonds.

C'est avec les fonds provenant de la cession que les créanciers seront désintéressés selon leur rang.

III ème Partie : LA LIQUIDATION JUDICIAIRE
C'est la liquidation du patrimoine de l'entreprise. La liquidation judiciaire peut être prononcée à tout moment :

- Dès l'ouverture de la procédure

- Au cours de la période d'observation

- Au terme de la période d'observation, a défaut d'homologation d'un plan de redressement

- Au cours du plan de redressement à la suite d'une action en résolution de ce plan.

La liquidation est assurée par un liquidateur. C'est un mandataire judiciaire nommé par le tribunal et qui est généralement le représentant des créanciers.

A compter du jugement prononçant la liquidation judiciaire le débiteur est dessaisi de tous ses pouvoirs sur ses biens. Le liquidateur a seul qualité pour accomplir des actes d'administration et de disposition sur les biens. Le débiteur peut toutefois accomplir des actes conservatoires de son patrimoine; il conserve ses droits sur les biens insaisissables et incessibles et il peut exercer tous les droits relatifs à sa personne (mariage, divorce, séparation de corps, reconnaissance d'enfant...)

La liquidation judiciaire emporte de plein droit la cessation de l'activité de l'entreprise. Toutefois le tribunal peut autoriser le maintient de l'activité si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige. La gestion de l'entreprise est alors assurée par l'administrateur. Cette période d'activité est limitée à trois mois.

Les créanciers de la période de liquidation ont la qualité de créanciers privilégiés au titre de l'article 40 de la loi du 25 janvier 1985.

Attention, en cas de liquidation judiciaire, les créances nées pendant la période d'observation perdent leur caractère privilégié.

La clôture de la liquidation résulte d'un jugement rendu soit pour extinction du passif soit pour insuffisance d'actif, le passif demeurant dans ce dernier cas pour une bonne part impayé.

III ème Partie : LA SITUATION DE LA CAUTION
Le jugement d'ouverture suspend, jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation judiciaire, toute action contre les cautions personnes physiques. Les créanciers bénéficiaires de caution ne pourront agir que sur justification du jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation judiciaire.

Cette disposition est applicable aux cautionnement souscrits à compter du 11 juin 1994.

En revanche la caution ne peut se prévaloir de l'arrêt du cours des intérêts. Elle pourra donc trouver profit à payer la dette nonobstant l'ouverture de la procédure. Elle pourra exercer son recours contre le débiteur.

La question s'est posé de savoir si la caution pouvait bénéficier des remises de dette accordés par le créancier. Concrètement, le représentant adresse à un créancier une proposition de règlement de sa dette par exemple sur une période de 3 années moyennant une remise de 50 %. Le défaut de réponse dans les trente jours provoque une acceptation tacite. Le créancier ne répond pas à la proposition et le tribunal arrête le plan de redressement sur cette base. Parallèlement le créancier assigne la caution en paiement de la totalité de sa dette initiale. deux textes proposent deux solutions divergeantes :

* L'article 1287 alinéa 1 du code civil dispose que la "remise ou décharge conventionnelle accordé au débiteur principal libère les cautions" ce qui consacre le caractère accessoire du cautionnement.

* L'article 64 alinéa 1 de la loi du 25 janvier 1985 empêche "cautions solidaires et coobligés" de se prévaloir du plan arrêté par le tribunal.

Face à ce conflit de droit la cour de cassation applique la règle "specialia generalibus derogant" (la loi spéciale l'emporte sur la loi générale) et décide que les cautions solidaires ne peuvent se prévaloir des remises acceptées par les créanciers (Cass.com. 17 novembre 1992 Bull.IV n° 355)

Action du banquier contre la caution : attention à la déclaration de créance !

Dans les relations entre la caution et le créancier, s'il est désormais acquis que ce dernier doit déclarer sa créance pour pouvoir agir contre la caution en cas de défaillance du débiteur principal, il faut également exiger de lui qu'il remplisse les conditions nécessaires à la validité de la déclaration de créance.

En effet, voilà quelques années déjà, la Cour de cassation a mis un terme à un premier doute. Aux juridictions du fond qui hésitaient à exiger du créancier qu' il ait déclaré sa créance avant d'agir contre la caution, la Haute Juridiction a répondu que l'extinction de la créance par suite de défaut de déclaration et de relevé de forclusion est une exception inhérente à la dette que la caution peut invoquer (Cass. com., 17 juill. 1990, no 88-15.630, Bull. civ. IV, n° 214, p. 147).

Ce conflit désormais tranché, il faut en tirer les conséquences qui s'imposent. Ainsi, si le créancier doit déclarer sa créance pour pouvoir agir en remboursement contre la caution, encore faut-il qu'il le fasse dans le respect des conditions posées par le droit commun. Il faut donc, notamment, que le déclarant ait la capacité pour agir.

C'est un arrêt du 5 novembre 2003 (Cass. com., 5 nov. 2003, n° 00-18.497) qui nous permet de le préciser. Ici, suite à la mise en redressement puis en liquidation judiciaires du débiteur principal défaillant dans le remboursement des échéances de son prêt, l'établissement prêteur de deniers s'était retourné contre la caution après avoir fait déclarer sa créance par une entité tierce. En l'occurrence, le tiers déclarant se trouvait être l'entreprise oeuvrant en qualité de service juridique et contentieux pour les diverses caisses de l'établissement prêteur.

La caution s'est alors prévalue devant les juges de l'irrégularité de la déclaration de créance, arguant de ce que le tiers ayant procédé à la déclaration pour le compte de la banque aurait dû justifier d'un pouvoir spécial par écrit pour ce faire, ce qui n'avait pas été le cas.

Ce à quoi les juges du fond ont rétorqué que le tiers déclarant n'étant autre que le service juridique et contentieux du créancier, et travaillant donc sous sa subordination, il devait être considéré comme un préposé titulaire d'une délégation de pouvoir lui permettant d'effectuer valablement une déclaration de créance.

Cette argumentation est censurée par la Cour de cassation, qui rappelle, au visa des articles 50 de la loi du 25 janvier 1985 et 175 du décret du 27 décembre 1985, que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice. Il s'ensuit que "lorsque le créancier est une personne morale, si la déclaration émane d'un tiers, celui-ci doit, s'il n'est pas avocat et dans le délai de déclaration de la créance, justifier d'un pouvoir spécial donné par écrit".

En l'espèce, alors qu'il résultait des constatations des juges que le déclarant était un tiers, la Cour d'appel, en relevant l'absence d'un tel pouvoir spécial, aurait dû prononcer l'irrégularité de la déclaration de créance et, par là même, décharger la caution de son engagement.