LE TRAITEMENT JURIDIQUE DE L'IMPAYE

Le traitement juridique de l'impayé

L'importance et la multiplication des échanges commerciaux, y compris à l'international, ont placé les retards de paiement et leur possible conséquence : l'impayé, au cœur des préoccupations des entreprises. La problématique du recouvrement des créances impayées, bien que demeurant majoritairement économique pour les entités y étant confrontées : les impayés constituant l'une des principales causes de défaillance des entreprises, peut recevoir un traitement juridique de nature préventive ou répressive.

I) Le traitement fiscal et comptable de l'impayé

L'intérêt d'un traitement adéquat en comptabilité et en fiscalité de l'impayé, probable ou avéré est nécessaire pour des raisons tenant aux spécificités du CGI. Les articles 36 et 37, comme le droit comptable, précisent que toute opération donnant naissance à une créance, est prise en compte pour le calcul du résultat. En conséquence, dès l'édition de la facture le montant du prix de cette dernière sert pour le calcul de l'impôt, et le non-paiement demeure sans influence ni sur son assiette, ni sur son montant. Le droit commun de la TVA participe également de la situation fiscale particulière du créancier lorsqu'il se trouve face à une situation d'impayé. En effet, en matière de vente de marchandise, même si la facture n'a pas été encaissée, la TVA doit être reversée (en matière de prestation de service la TVA est due sur l'encaissement).

Ainsi, la difficulté causée par l'impayé et ses conséquences, en cas de multiples impayés, paraît évidente. Il est toutefois possible de « traiter » l'impayé de manière comptable dans un premier temps, puis de manière fiscale ensuite, afin d'en limiter les effets.

Pour parvenir à ce résultat il convient de faire application du régime : « des provisions pour risques et charges ». Les provisions pour « risques et charges », correspondent à des risques ou des charges nettement précisés quant à leur objet, et rendus probables par les événements survenus (Art. 8 du Décret comptable 83-1020) : « Une provision pour risques et charges est un passif dont l'échéance ou le montant n'est pas fixé de façon précise » (PCG - 212-3). Selon l'IASC (International Accounting Standards Committee), les provisions pour risques et charges sont des passifs dont l'échéance ou le montant est incertain.

Par conséquent, de telles provisions sont la constatation comptable d'une diminution de valeur d'un élément d'actif ou d'une augmentation du passif exigible à plus ou moins long terme. Elles traduisent l'existence de risques de débours prévisibles à la clôture de l'exercice mais comportant un élément d'incertitude quant à leur montant ou à leur réalisation. .

Ainsi, le risque est-il évalué et se traduit-il par un pourcentage constitutif de la quotité à provisionner au titre de la créance douteuse ou litigieuse. Il est bien entendu que la provision doit être limitée au montant HT, fractionné ou non, de la créance en péril (1).

Les opérations comptablement constatées, le débiteur devant préalablement être inscrit au niveau comptable comme « douteux », seront fiscalement déductibles à raison de la provision pour risque d'impayé sur le fondement et dans les conditions de l'article 39,1) al. 5 du CGI : « (...) constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice ».

Il est dès lors aisé de comprendre l'impact de cette procédure sur le montant de l'impôt exigible.

En cas de disparition du risque la provision perd son objet et ne possède plus aucun fondement. La provision doit donc être reprise, afin de réintégrer son montant au résultat.
En cas de réalisation du risque, c'est-à-dire en cas de créances manifestement impayées, la provision n'a plus lieu d'être, et la perte, en tant que charge déductible (correspondant à un pourcentage de la dette), vient d'autorité réduire le résultat, diminuant d'autant l'assiette de l'impôt.

Cette méthode qui permet de juguler les effets néfastes des impayés, n'est pas complètement satisfaisante puisque les charges déductibles ne correspondent souvent qu'à un pourcentage du montant total de la créance.

Le créancier possède d'autres voies pour faire valoir ses droits. L'action en recouvrement, terme générique recoupant des situations bien différentes, occupe une place à part dans la résolution juridique de l'impayé. Cependant, cette action n'est pas toujours problématique et l'obtention du règlement d'une créance non litigieuse peut être son objectif. Toutefois, seul le traitement contentieux possède un intérêt en terme de procédure, et de choix des moyens les plus adaptés. Dans le cas d'un recouvrement d'une créance non litigieuse ou d'une créance discutée mais faisant l'objet d'un règlement amiable, les procédures sont beaucoup moins structurées et encadrées, ce qui rend leur étude, du point de vue évoqué, moins fondamentale.

 

(1) L'entreprise n'est pas exposée au risque de supporter une perte définitive de la TVA qu'elle avance ; cette dernière étant essentiellement récupérable si la créance demeurait irrécouvrable.

II) Le traitement contentieux de l'impayé
Pour être « recouvrable », la créance doit posséder un certain nombre de caractéristiques juridiques :

- la créance ne doit pas être prescrite ou éteinte (2),
- elle doit être certaine (son existence se doit d'être incontestable),
- liquide (son montant doit pouvoir être évalué) et,
- exigible (elle doit être échue).

En cas de litige sur la créance, les créanciers ont à leur disposition un certain nombre de procédures afin d'assurer leur démarche de recouvrement. Quelque soit le choix du créancier dans l'éventail offert par la législation, le statut du débiteur, le montant de sa créance et l'état de son patrimoine, sont des critères primordiaux à prendre en compte.


LA MISE EN PLACE DE MESURES A PRIORI DE L'ACTION EN JUSTICE : LES MESURES CONSERVATOIRES.

Le créancier, souhaitant se prémunir dispose de méthodes visant à préserver les créances a priori : il s'agit des mesures conservatoires. Ainsi, le débiteur peut-il procéder, avec autorisation judiciaire ou sans, s'il possède un titre exécutoire, à l'inscription provisoire d'une sûreté ou à la saisie conservatoire d'un bien du débiteur (3). Une telle mesure lui permettra d'obtenir son paiement en priorité si une décision de justice est postérieurement rendue en sa faveur. En effet, le créancier qui détiendrait un titre exécutoire constatant une créance certaine, liquide et exigible pourrait rendre définitive la mesure conservatoire préalable, et privilégier sa créance eu égard à celle d'éventuels autres créanciers.

L'ACTION EN JUSTICE PROPREMENT DITE

Dans l'hypothèse où la phase amiable du recouvrement ne s'est pas conclue par un règlement du débiteur ou en cas de mise en œuvre d'une mesure conservatoire, le créancier devra porter le litige devant le Tribunal compétent. La décision de justice rendue en faveur des intérêts du créancier, lui confère un titre exécutoire lui permettant de saisir un bien de son débiteur pour se payer sur son prix de vente, jusqu'à concurrence du montant de sa créance, ou de rendre définitive une mesure conservatoire.

On distingue trois actions en justice ouvertes au créancier : l'injonction de payer, le référé et l'assignation au fond. Le choix d'une procédure plutôt qu'une autre se fait d'abord sur l'existence ou non d'une contestation quant à la créance.

a) L'Injonction de payer.

L'injonction de payer en France :
L'injonction de payer est une procédure peu coûteuse qui est utilisée lorsqu'il n'existe aucune contestation sur la créance, et généralement pour des créances d'un montant peu élevé, ou dont le recouvrement n'a pas engagé des frais judiciaires trop importants. Cette procédure est non contradictoire, elle permet d'obtenir une décision judiciaire sans qu'aucune des parties n'aient eu à comparaître. Elle peut être utilisée en matière civile ou commerciale (4). La procédure d'injonction de payer, une fois notifiée (5) au débiteur, devient contradictoire si ce dernier s'oppose à l'ordonnance d'injonction de payer.

Le projet d'injonction de payer européenne :
La preuve de l‘augmentation croissante du nombre de sociétés françaises exportant vers les 24 autres pays membres de l'Union Européenne, n'est plus à faire. En cas d'impayé, la disparité des délais, les coûts en matière de recouvrement, et l'incertitude sur l'issue d'un contentieux et son exécution, sont importants. Certains exportateurs pallient ces difficultés en indiquant un lieu de juridiction français, sur la base de leur Conditions Générales de Vente. Le jugement, pris en France doit être ensuite « exequaturé » (6). Devant le caractère insatisfaisant et inhibiteur de telles solutions, la Commission Européenne a décidé d'apporter une solution avec la mise en place d'une « Injonction de Payer Européenne » pour les créances commerciales et civiles, certaines, liquides et exigibles.
Cette procédure communautaire devrait, à l'image de la procédure française, permettre de faire parvenir au Tribunal de l'Etat de résidence du débiteur, un formulaire accompagné des preuves de la créance. L'Ordonnance Exécutoire serait donc rendue par ce Tribunal et permettrait, au besoin, de procéder à toute mesure d'exécution.
Ce texte n'a pas encore été adopté définitivement en partie parce que l'applicabilité de la procédure européenne d'injonction de payer s'étendrait aussi, parallèlement aux solutions déjà existantes, aux situations purement internes. Ainsi, serait dépassé le cadre des échanges transfrontaliers, légitimant d'ordinaire la compétence communautaire.

b) Le référé provision.

Cette procédure permet au créancier d'obtenir du juge des référés une provision, qui dans le meilleur des cas, peut couvrir la totalité du montant de la créance. Pour que le juge des référés soit compétent, il faut que l'obligation ne soit pas sérieusement contestable (7) quant à son existence. Le juge des référés est le juge de l'évidence. Si l'obligation contractuelle qui lui est soumise devient « sérieusement contestable », le juge des référés doit se déclarer immédiatement incompétent et renvoyer les parties au fond (8). La procédure du référé provision permet d'obtenir une décision rapide bénéficiant de l'exécution provisoire de plein droit.

c) L'Assignation en paiement.

L'assignation en paiement est un acte délivré par voie d'huissier permettant au demandeur de citer son adversaire, le défendeur, à comparaître devant le juge. Cette possibilité doit être utilisée par les créanciers lorsque leurs créances sont susceptibles d'être contestées par le débiteur. C'est la raison pour laquelle la procédure est contradictoire, et forcément moins rapide que les procédures d'urgence évoquées ci-dessus.

LES CONSEQUENCES POSSIBLES DE L'ACTION EN JUSTICE : LE RECOUVREMENT FORCE

Le recouvrement forcé se réalise par l'intermédiaire d'un huissier de justice qui va saisir un ou plusieurs biens du débiteur. Bien évidemment, une telle procédure présuppose que le créancier détienne un titre exécutoire, légitimant les actions contre le débiteur. Le créancier obtiendra paiement de sa créance par la vente des biens saisis.






(2) Le délai de prescription est variable selon les créances : à défaut de texte spécial, le délai de droit commun est de 30 ans en matière civile (cependant, l'article L. 110-4 du code de commerce, selon lequel les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes, ne fait pas de distinction entre le caractère civil ou commercial des obligations qu'il vise. Il s'applique donc à la dette d'honoraires d'une société commerciale découlant des prestations d'un avocat exécutées pour son compte. 2ème CIV. - 4 janvier 2006) et de 10 ans en matière commerciale.

(3) Il est à même de prendre une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble, ou d'effectuer une saisie du compte bancaire ou une saisie conservatoire des meubles de l'entreprise...

(4) En matière civile la compétence du président du tribunal d'instance, ou du juge de proximité est établie en fonction du montant de la créance à recouvrer. En matière commerciale il s'agit de la compétence du président du tribunal de commerce ; dans tous les cas, le lieu du domicile du défendeur définit la compétence territoriale du tribunal.

(5) Cette notification s'effectue par voie d'huissier dans les 6 mois du prononcé de l'ordonnance d'injonction de payer, sous peine de caducité de cette dernière.

(6) Cette procédure, longue et coûteuse permet d'obtenir que la décision de justice rendue en France soit exécutoire dans le pays du débiteur concerné, après accord dudit pays

(7) Une distinction essentiellement jurisprudentielle a été établie afin de différencier la notion d'obligation « sérieusement contestable » et celle d'obligation « sérieusement contestée ». Il est possible de considérer qu'une obligation non sérieusement contestée par le débiteur n'est pas sérieusement contestable, mais l'inverse n'est pas forcément vérifié et une obligation contestée peut être estimée comme non sérieusement contestable par le juge.

(8) Une réforme, au niveau de la procédure applicable devant le Tribunal d'Instance, a été instaurée par le décret du 28 décembre 2005 modifiant certaines dispositions du Nouveau Code de Procédure Civile. Le nouvel article 873-1 consacre la technique de « la passerelle ». Le président du Tribunal d'Instance saisi en référé, lorsque l'urgence le justifie, pourra ordonner le renvoi de l'affaire à une audience dont il fixe la date pour qu'il soit statué au fond. L'ordonnance rendue emporte saisine du Tribunal. Ce qui a pour conséquence de permettre aux parties, dont les demandes auront été rejetées par le Juge des référés, de pouvoir bénéficier d'une audience au fond rapidement lorsque le litige présente un caractère d'urgence. Cela présente également l'avantage pour les parties d'éviter les frais supplémentaires inhérents à l'introduction d'une nouvelle demande devant le tribunal.

du  06/09/2006  par TimothéeBERTRAND
Cabinet CERCO